Gündem

Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Borç Verme Yasağı Tamamen Kalkmadı

6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 1 Temmuz 2012 de yürürlüğe giren  maddeleri arasında;  

* Anonim şirketlerde pay sahiplerinin şirkete borçlanmasına belli şartların varlığı halinde yasak getiren  358. Maddesi ( 644. Madde uyarınca limited şirket ortakları için de geçerlidir),
* Anonim şirketlerde; pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyelerinin ve yakınlarının anonim şirkete borçlanma yasağı getiren 395. Maddesi ( 644.Madde uyarınca limited şirket müdürlerinin yakınları için de geçerlidir.)
bulunmaktadır.

Yazımızda, borçlanma yasağı getiren hükümler ve konuyla ilgili kişisel değerlendirmelerimiz yer almaktadır.

1.PAY SAHİPLERİNİN ŞİRKETE BORÇLANMA YASAĞI:
358. Madde aşağıdaki şekildedir:


“Pay sahipleri, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmedikçe ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanamaz.”
Bu hükümlere göre; pay sahibinin sermaye taahhüt borcu varsa ve bunun vadesi gelmişse, bu taahhüdünü yerine getirmedikçe şirketten borç alması yasaktır.

Diğer taraftan; şirketin pay sahiplerine borç vermesine yasak getiren ikinci bir kıstas daha bulunmaktadır. Buna göre; şirketin serbest yedek akçelerle birlikte karı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça pay sahiplerine borç verilmesi yasaktır.
Yedek akçelerle ilgili hükümler 519 ila 523. Maddeler arasında yer almaktadır. Bunlar;
genel kanuni yedek akçe, şirketin iktisap ettiği kendi pay senetleri için ayrılan yedek akçe ve yeniden değerleme fonları, şirketin isteği ile ayırdığı yedek akçe, çalışanlar ve işçiler lehine yardım akçesi şeklindedir. Diğer taraftan, genel kurula belli amaçlarla başka yedek akçeler ayırma yetkisi de verilmiştir.

Kanunun 509. Maddesinde; karın net dönem karından ve serbest yedek akçelerden dağıtılabileceği hükmü yer almaktadır. Buradan da hareketle; serbest yedek akçeler ifadesinden kar dağıtımına konu edilmesi imkanı hukuken mevcut olan yedek akçeler ve yedek akçelerin kar dağıtımına konu edilebilecek kısımlarının anlaşılması gerektiğini düşünüyoruz.

358. Maddede geçen “kar” ifadesinin ise yıllık bilançoya göre belirlenen yıllık kar olması gerektiği düşünülebilir. Buna göre;  2012 yılında pay sahiplerine borç verirken gerekli sırının aşılıp aşılmadığının tespitinde yapılacak hesaplamada şirket karı olarak 2011 bilançosundaki yıllık kar dikkate alınmalıdır denilebilir. Ancak;  Madde:509/3 e göre cari yıl karından avans kar dağıtımı yapılabilmesi de mümkün olduğundan 2012 yılı içinde belli bir tarih aralığında oluşan karın dikkate alınıp alınmayacağı hususu da tartışılabilir. (Kar payı avansı ile ilgili Gümrük ve Ticaret Bakanlığı tebliği henüz yayımlanmamıştır)

Hesaplamada dikkate alınacak bir diğer kalem ise “geçmiş yıl zararları” dır.  Buradan, bir önceki yıl bilançosunda yer alan (varsa anılan yılın zararı da dahil) geçmiş yıl zararları toplamı anlaşılmalıdır kanaatindeyiz. Örneğin; 2012 yılında madde yapılacak bir borç verme işleminde geçmiş yıl zararları olarak;  önce 2011 bilançosundaki geçmiş yıl zararları ile varsa 2011 dönem zararı toplanarak dikkate alınmalıdır. ( 2012 yılında 2011 dönem zararının artık geçmiş yıl zararlarına dahil olması gerekir)

Yukarıda anlattıklarımızı özetlersek bir anonim şirketin pay sahiplerine yada bir limited şirketin ortaklarına borç verebilmesi için:

1. Pay sahibinin yada ortağın vadesi gelmiş sermaye taahhüt borcunun olmaması gereklidir.

2. Şirketin; serbest yedek akçelerle birlikte kârının geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olması gereklidir.
Yeni Türk Ticaret Kanunu’na göre, yasal defterler Vergi Kanunlarına uygun olarak tutulmakla birlikte 2013 yılından itibaren mali(finansal) tablolar Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumu tarafından belirlenen Türkiye Muhasebe Standartlarına göre düzenlenecektir. 2013 yılından ibaren sözkonusu mali tablolardan hareketle yukarıdaki şartın gerçekleşip gerçekleşmediğine bakılacağından, şirketlerin ellerinde halen mevcut olan vergi mevzuatına göre yapılan değerlemeler ve muhasebe sistemi uygulama genel tebliğleri esas alınarak çıkarılan bilançolardan hareketle ileriye dönük değerlendirme yapmak hatalı sonuçlar verebilir.   

2. YÖNETİM KURULU ÜYELERİNİN VE YAKINLARININ ŞİRKETE BORÇLANMA YASAĞI:

395.Maddenin konumuzla ilgili 2. Fıkrası aşağıdaki şekildedir:
“(2) Pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ile yönetim kurulu üyelerinin pay sahibi olmayan 393 üncü maddede sayılan yakınları şirkete nakit borçlanamaz. Bu kişiler için şirket kefalet,  garanti  ve teminat veremez, sorumluluk yüklenemez, bunların borçlarını devralamaz.  Aksi hâlde, şirkete borçlanılan tutar için şirket alacaklıları bu kişileri, şirketin yükümlendirildiği tutarda şirket borçları için doğrudan takip edebilir.”

Yönetim kurulu üyelerinin yakınları 393. Maddede: alt ve üst soyundan biri, eşi, üçüncü derece dâhil üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımları olarak sayılmıştır.
Madde hükmüne göre yönetim kurulu üyesi yada yakınları şirkette pay sahibiyse yukarıdaki madde hükümleri uygulanmayacaktır. Pay sahibi olan yönetim kurulu üyesi ve pay sahibi olan yakınları şirketten borç alırken bir önceki bölümde belirttiğimiz pay sahiplerinin borçlanma yasağı ile ilgili 358.Maddeye bakılacaktır.

Yönetim kurulu üyesi şirkette pay sahibi değilse şirkete nakit olarak borçlanamayacağı gibi, şirket bu kişiler için kefalet, garanti ve teminat veremeyecek, bunların borçlarını devralamayacaktır. Aynı yasak, yönetim kulu üyelerinin şirkette pay sahibi olmayan yakınları için de geçerlidir.

Bu yasağa uyulmaması halinde; şirkete borçlanılan tutar için şirket alacaklıları bu kişileri, şirketin yükümlendirildiği tutarda şirket borçları için doğrudan takip edebilecektir. Öte yandan bir sonraki bölümde belirtilen adli para cezası uygulanacaktır.

Kanunun 644. Maddesi uyarınca yukarıdaki yasak maddesi; limited şirket müdürlerin yakınları için de uygulanacaktır.

3. ŞİRKETLER TOPLULUĞUNA BAĞLI FİRMALARIN BİRBİRLERİNE KEFİL OLMASI VE GARANTİ VERMESİ:

Şirketler topluluğu ile ilgili hükümler Kanunun 195 ila 210. Maddeleri arasında yer almaktadır.

Şirketler topluluğuna bağlı şirketler birbirlerine kefil olabilecek ve garanti verebilecektir.       (Madde:395/3) Ancak; 202. Maddede düzenlenmiş olan hakim şirketin bağlı şirketteki hakimiyetini hukuka aykırı olarak bu şirketi zarara uğratacak şekilde kullanması hali mevcut ise bu imkan ortadan kalkacaktır.

4. ADLİ PARA CEZASI:

Türk Ticaret Kanunu’nun 562. Maddesine göre;
358 inci maddesine aykırı olarak pay sahiplerine borç verenler ile 395 inci maddesinin yukarıdaki hükümlerini ihlal edenler 300 günden az olmamak üzere adli para cezası ile cezalandırılacaktır.

Adli para cezasının günlük alt sınırının 20 TL,  üst sınırının 100 TL olduğu, adli para cezasının 730 güne kadar verilebildiği dikkate alındığında, uygulanacak cezaların 6.000 TL ile 73.000 TL aralığında olabileceği görülmektedir.

Bu ceza, her bir işleme ayrı ayrı uygulanacaksa yukarıdaki cezanın çok daha fazla olacağı açıktır. Örneğin; bir pay sahibi yasa hükümlerine aykırı olarak yıl içinde farklı tarihlerde üç kez borç para almışsa bu cezanın üç kez kesilmesi gerekiyorsa ceza tutarı da buna bağlı olarak artacaktır. Özellikle, cari hesap şeklinde çalışan ortak hesabında bunun ne şekilde dikkate alınacağı da  belirsizdir.

5. DİĞER  CEZALAR:

Türk Ticaret Kanunu’nun 358.Maddesi 30 Haziran 2012 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 6335 sayılı yasayla yukarıda belirtilen şekilde yeniden düzenlenmiş olup,  maddeye ilişkin Kanun gerekçesi aynen aşağıya alınmıştır:

“ Maddeyle, borçlanma yasağı yumuşatılmış ancak kaldırılmamıştır. Maddede yapılan değişiklikle ortakların ve şirket yöneticilerinin acil kaynak ihtiyaçlarının şirket varlıklarından karşılanabilmesi mümkün hale getirilmiştir. Buna karşılık söz konusu maddede yapılan değişikliklerle şirket ortaklarının ve yöneticilerinin şirket varlıklarından sınırsız olarak borçlanmasına imkan tanındığı sonucuna da ulaşılmamalıdır. Zira bu husus, bu Kanunun temel ilkelerinden birisi olan sermayenin korunması ilkesine ters düşmektedir. Borçlanma yasağına ilişkin söz konusu düzenlemelerin yapılmasındaki amaç, şirket ortaklarının ve yöneticilerinin acil ihtiyaçlarının makul bir vade içerisinde, şirketi zarara uğratmayacak şekilde karşılanmasıdır. Diğer taraftan, şirket varlıklarının uzun süreli ve yüksek oranlarda ortaklar veya yöneticiler tarafından (borçlanmak suretiyle) kullanılması söz konusu maddelerde yapılan değişikliğin amacına uygun olmayacaktır. Bu hali “şirketin içinin boşaltılması” veya“şirketin hortumlanması” şeklinde tanımlayabiliriz. Bu durumda, yani şirket varlıklarının uzun süreli, yüksek oranlarda ve karşılıksız olarak borçlanma adı altında şirket ortaklarına veya yöneticilerine kullandırılması halinde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 155 inci maddesinde düzenlenen güveni kötüye kullanma suçunun veya bu şekilde gerçekleşen borçlanma sonucunda şirketin iflası halinde 5237sayılı Türk Ceza Kanununun 161 inci maddesinde düzenlenen hileli iflas suçunun oluşabileceği açıktır.”

6. KAR YADA KAR PAYI AVANSI DAĞITIMI :

Türk Ticaret Kanunu’nun 509. Maddesinin ikinci fıkrasında;  kar payı avansının Sermaye Piyasası Kanunu’na (SPK)  tabi olmayan şirketlerde Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nın tebliği ile düzenleneceği belirtilmiştir. Henüz sözkonusu tebliğ yayımlanmamıştır.

Tebliğin yayımlanması ile birlikte SPK’ya tabi olmayan şirketlerde avans kar dağıtımı yolu ile yıl içinde para verilebilmesi mümkün hale gelecektir. Bu durumda; ortaklara borç verme yerine avans kar payı dağıtımı bir alternatif olabilir. Tabiatıyla; 509. Maddenin birinci fıkrasına göre mümkünse dönem net karından ve serbest yedek akçelerden kar dağıtılarak da aynı sonuca ulaşılabilinir.

Ancak,  kar dağıtımına bağlı vergisel yükümlüklerin ( vergi tevkifatı ve belli sınırların aşılması halinde ayrıca yıllık beyanname ile beyan etme) doğacağı da göz önünde bulundurulmalıdır. Avans kar dağıtımı ile ilgili vergisel düzenlemelerin yeraldığı 1 Seri No’lu Kurumlar Vergisi Genel Tebliğinin 6 Seri No’lu Tebliğle değişik bölümü aşağıdaki şekildedir:

15.6.6. Kurumlar vergisi mükelleflerince avans kâr payı dağıtımı yapılması halinde, dağıtılan kâr payları üzerinden elde edenin hukuki niteliğine göre vergi kesintisi yapılacaktır. Kesilen vergiler, avans kâr payı dağıtımının yapıldığı aya ait muhtasar beyanname ile beyan edilecektir.
Avans kâr payı dağıtımında kurum ortakları açısından elde etme, kurumun yıllık safi kazancının kesinleşip, kârın nakden veya hesaben dağıtıldığı, diğer bir ifadeyle avansın kâr dağıtım kararı uyarınca dağıtılan kârdan mahsup edildiği tarihte gerçekleşecektir. Şu kadar ki; bu süre, ilgili hesap dönemine ilişkin beyannamenin verilmesi gereken tarihi içeren hesap döneminin sonunu geçemeyecektir.
Avans kâr payı dağıtılması halinde, transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı hükümleri uygulanmayacaktır.
Ancak, hesap dönemi itibarıyla zarar doğması veya safi kazancın avans olarak dağıtımı yapılan kârdan düşük çıkması halinde, transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı hükümleri uygulanacaktır. Aynı husus, birden fazla takvim yılına yaygın inşaat ve onarım işlerinin bitiminde zarar doğması veya safi kazancın avans olarak dağıtımı yapılan kârdan düşük olması halinde de geçerlidir. Bu nedenle, Gelir Vergisi Kanununda belirtilen esaslara göre birden fazla takvim yılına yaygın inşaat ve onarım işleri ile uğraşan mükelleflerin, dağıtılabilecek avans kâr payı tutarlarını, devam eden işlerin gerçekleşen maliyet ve hakedişleri arasındaki müspet farktan, kesinti suretiyle ödenen vergiler, varsa geçmiş yıl zararlarının tamamı ile kanunlara ve esas sözleşmeye göre ayrılmak zorunda olan yedek akçeler düşüldükten sonra kalan kısmın yarısı üzerinden hesaplamaları gerekmekte olup bu hesaplamanın yapılması için ayrıca bir bilanço düzenlemesine gerek bulunmamaktadır.”

 

 

Bu dokümanda yer alan bilgiler genel içeriklidir ve herhangi bir gerçek veya tüzel kişinin özel durumuna hitap etmemektedir. Sürekli güncel ve doğru bilgi sunumuna özen gösterilmesine karşın bu bilgiler her zaman her durumda doğru olmayabilir. Hiç kimse özel durumuna uygun bir uzman görüşü almaksızın , bu dokümanda yer alan bilgilere dayanarak hareket etmemelidir. Nexia Türkiye ve AS Bağımsız Denetim ve YMM A.Ş.’ye, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.

İletişim

© Copyright 2019 As Bağımsız Denetim ve YMM A.Ş. Tüm Hakları Saklıdır.