Gündem

ORTAKLARINA VE İLİŞKİLİ KİŞİ VE KURUMLARA BORÇ VEREN ŞİRKETLER TEFECİ SAYILIR MI?

ORTAKLARINA VE İLİŞKİLİ KİŞİ VE KURUMLARA BORÇ VEREN ŞİRKETLER TEFECİ SAYILIR MI?

 

  1. Ödünç Para Vermede 90 sayılı KHK’nin Mevzuattaki Yeri ve Türk Ceza Kanunu hükmü

Ödünç para verme işlemlerine ilişkin mevzuatta yer alan düzenleme, 06.10.1983 tarih ve 18183 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 90 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yapılmıştı.

İlgili kararnamenin 3.maddesinde  “devamlı ve mutad meslek halinde, faiz veya her ne ad altında olursa olsun bir ivaz karşılığı veya ipotek almak suretiyle, ödünç para verme işleriyle uğraşan veya ödünç para verme işlerine aracılık eden ve kendilerine faaliyet izni verilen gerçek kişiler” ikrazatçı olarak tanımlanmıştı. Yine  Kararname’nin 9. maddesinde, “bu Kanun Hükmünde Kararname uyarınca ikrazatçılık yapmak üzere izin alınmadan, faiz veya her ne ad altında olursa olsun, bir ivaz karşılığı veya ipotek almak suretiyle, ödünç para verme işlemlerinin yapılması veya bu işlerin meslek ittihaz edilmesi ve Kanun Hükmünde Kararname uyarınca alınan ikrazatçılık izni iptal edildiği halde, ödünç para verme işlerine devam edilmesi, tefecilik sayılır” denilmiştir.

Kararname’nin 2. maddesinde ise, “ ikrazatçıların, finansman şirketlerinin ve faktoring şirketlerinin bu Kararname hükümlerine tabi olduğu ancak bankalar, sigorta şirketleri ve özel kanunlarına göre ödünç para vermeye yetkili kılınan kuruluşlar ile tüzel kişilerin doğrudan, ortak veya iştirakleri vasıtasıyla dolaylı olarak ortaklık ilişkisi içinde bulundukları diğer tüzel kişilere ödünç para vermeleri ve Sermaye Piyasası Kanunu hükümleri çerçevesinde yetkili kurum ve kuruluşlarca yapılan işlemlerin bu Kararname hükümlerine tabi olmadığı”  ifade edilmişti.

Bu maddeye göre, şirketlerin doğrudan, ortak veya iştirakleri vasıtasıyla dolaylı olarak ortaklık ilişkisi içinde bulundukları diğer tüzel kişilere ödünç para vermeleri tefecilik faaliyeti sayılmamakta idi.

Ancak İlgili Kanun Hükmünde Kararname 13.12.2012 tarih ve 28496 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan “6361 Sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu”nun 52. Maddesi ile tamamen yürürlükten kaldırılmıştır.

Ticari zorunluluklar nedeniyle, şirketler ortaklarına, iştiraklerine ve diğer grup şirketlerine borç verebilmektedir. Özellikle grup şirketlerinde kredi alabilirliği yüksek tek bir şirketin krediyi alarak grup şirketlerine vermesi uygulamada fazlasıyla karşılaşılan bir durumdur.

Yukarıda belirtilen Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlükten kaldırılması şirketlerin ortak veya ilişkili kişilere borç para verme işleminin tefecilik sayılıp sayılmayacağı yönünde belirsizliklere ve tartışmalara neden olmuştur.

Türk Ceza Kanunu’nun 241. Maddesinde tefecilik suçu düzenlenmiş olup madde metni aşağıdadır:

Kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para veren kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.”

90 nolu kararnamede ikrazatçılık “ devamlı ve mutad meslek halinde, faiz veya her ne ad altında olursa olsun bir ivaz karşılığı veya ipotek almak suretiyle, ödünç para verme işleriyle uğraşan veya ödünç para verme işlerine aracılık eden ve kendilerine faaliyet izni verilen gerçek kişiler” olarak tanımlanmışken, ve tüzel kişilerin doğrudan, ortak veya iştirakleri vasıtasıyla dolaylı olarak ortaklık ilişkisi içinde bulundukları diğer tüzel kişilere ödünç para vermelerini kanun kapsamı dışında tutmuşken; Ceza kanunu’nda kapsam dışında bıraktığı ödünç para verme kavramı olmadığı gibi “Kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para veren kişi” olarak tanımlanmıştır. Bu maddeye göre bir kere bile olsa kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verilmesi tefecilik sayılmıştır.

  1. Vergi Kanunları ve Ticaret Kanunu Yönünden Borç Para verme

Vergi mevzuatımızda Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 12. ve 13. Maddelerinde “kurumların ortaklarından veya ortakla ilişkili kişilerden temin ettikleri borçlanmalar ile ilişkili kişilerle gerçekleşen ödünç para alınması ve verilmesi işlemleri yer almaktadır. Kanun’un 12. Maddesinde, ortak ve ilişkili kişilerden alınan borcun özsermayenin üç katını aşması durumunda örtülü sermaye sayılacağı, 13. Maddesinde ise, kurumların ilişkili kişilerle yaptıkları mal ve hizmet alım satımları ile ödünç para alma ve verme işlemlerinin emsallere uygun olması gerektiğini değerlendirilmiş ve ödünç para alınması ve verilmesini yasal bir işlem olarak dikkate almıştır.

Ayrıca Mali idare verdiği görüşlerde de borç alma ve verme işlemlerini finansman hizmeti olarak tanımlamış ve değerlendirmiştir.

Yine Türk Ticaret Kanunu’nun 358. Maddesinde; “ pay sahipleri sermaye taahhüdünden doğan vadesi geçmiş borçları ifa etmedikçe ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte karı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanamaz” denilmekle, belirli şartların varlığı halinde kurumların ortakları ile borç alışverişinde olabileceği belirtilmiştir.

  1. Sonuç ve Değerlendirme

Tefecilikte tek amaç bu faaliyetten kazanç elde etmek iken; şirketlerin ortakları ve ilişkili kişileri ve grup şirketleri arasındaki borç alma ve verme işlemlerinde ana amaç bu faaliyetten kazanç elde etmek olmayıp, şirketlerin finansman ihtiyaçlarını kolaylıkla sağlamak ve atıl fonları kullanarak finansman sağlamaktır.

Görüşümüz bu yönde ve her ne kadar vergi kanunlarında ve ticaret kanununda şirketlerin ortakları, ilişkili kişileri ve grup şirketleri arasındaki borç alma ve verme işlemlerinin olabilirliği düzenlenmiş olmakla birlikte;

90 sayılı KHK’nin kaldırılmış olması, böyle bir borç verme işleminin Türk Ceza Kanunu’na göre tefecilik sayılabileceği ve cezalara muhatap kalınabileceği olasılığından hareketle; bu şekilde işlem yapan ve yapacak şirketlerin konuyu hukuki yönden değerlendirmeleri önem taşımaktadır.

Saygılarımızla,

 

06.06.2016, İstanbul

 

 

 

 

 

Bu dokümanda yer alan bilgiler genel içeriklidir ve herhangi bir gerçek veya tüzel kişinin özel durumuna hitap etmemektedir. Sürekli güncel ve doğru bilgi sunumuna özen gösterilmesine karşın bu bilgiler her zaman her durumda doğru olmayabilir. Hiç kimse özel durumuna uygun bir uzman görüşü almaksızın , bu dokümanda yer alan bilgilere dayanarak hareket etmemelidir. Nexia Türkiye ve AS Bağımsız Denetim ve YMM A.Ş.’ye, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.

Bu dokümanda yer alan bilgiler genel içeriklidir ve herhangi bir gerçek veya tüzel kişinin özel durumuna hitap etmemektedir. Sürekli güncel ve doğru bilgi sunumuna özen gösterilmesine karşın bu bilgiler her zaman her durumda doğru olmayabilir. Hiç kimse özel durumuna uygun bir uzman görüşü almaksızın , bu dokümanda yer alan bilgilere dayanarak hareket etmemelidir. Nexia Türkiye ve AS Bağımsız Denetim ve YMM A.Ş.’ye, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.

İletişim

© Copyright 2019 As Bağımsız Denetim ve YMM A.Ş. Tüm Hakları Saklıdır.